Sancionada no início de 2022 a Lei Complementar nº 190, alterando a Lei Kandir (LC 87/96), visando regulamentar a incidência do ICMS nas operações interestaduais para consumidor final. Exatamente por essa razão, impacta diretamente a cobrança do imposto nas operações realizadas online.  

Tal regulamentação se tornou necessária tendo em vista decisão do STF que julgou inconstitucionais diversos dispositivos do Convenio 93/2015 – que seguiu as considerações da Emenda Constitucional nº 87/2015 e “Dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada”

Concluiu o Supremo pela necessidade de lei complementar específica para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) exigida pelos estados. 

 A decisão do STF havia suspendido as disposições do Convenio 93 a partir de 2022, e deixaria sem respaldo legal qualquer cobrança relacionada ao DIFAL nas operações interestaduais a consumidor final, razão da pressa em aprovar e sancionar a Lei Complementar nº 190, ora publicada, que vem exatamente regulamentar a questão. 

Relembramos que a Emenda 87/2015 ficou conhecida como a emenda do e-commerce exatamente por estabelecer normas relativas ao recolhimento do ICMS quando o comprador do bem não for contribuinte do ICMS (exatamente o caso de clientes “pessoa física” que utilizam sites de e-commerce que distribuem para todo Brasil), determinando que a empresa vendedora (e-commerce) pague ao estado de origem (remetente) a alíquota interestadual e para o estado de destino (local da entrega para consumidor final) pague o diferencial de alíquotas — DIFAL. 

Desse modo, pela LC 87 e pelo Convenio 93, quando uma empresa que paga ICMS adquire um produto para consumo vindo de outra unidade da Federação, é ela quem deve pagar o DIFAL ao seu Estado. Quando o adquirente consumidor é pessoa física, o fornecedor é o responsável pelo pagamento do DIFAL. 

A Lei Complementar nº 190, ora publicada, veio impedir que o ano de 2022 se iniciasse sem uma pá de cal nesse vácuo, causada pela decisão do STF (pela necessidade de Lei Complementar para a cobrança do DIFAL na remessa a consumidor final), o que impediria os Estados de realizar as referidas cobranças. 

A nova LC define, portanto, que será contribuinte do ICMS nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado, em relação ao DIFAL: 

I - o destinatário da mercadoria, bem ou serviço, na hipótese de contribuinte do imposto;

II - o remetente da mercadoria ou bem ou o prestador de serviço, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte do imposto.

Nesse cenário da nova lei, ficou estabelecido em seu art. 3º a aplicação da anterioridade nonagesimal da Constituição Federal (art. 150, inciso III, alínea c), que impede a cobrança de tributo antes de decorridos 90 dias da data da publicação da lei que o instituiu ou aumentou. Ou seja, a cobrança do DIFAL poderá ocorrer oficialmente a penas após 05 de abril de 2022. 

Não obstante a determinação legal acima citada, há ainda uma controvérsia final no caso: Aplica-se ou não a anterioridade anual (art. 150, inciso III, alínea b CF) para as disposições da LC 190? Ou seja, a cobrança do DIFAL para venda a consumidor final não deveria ser aplicada apenas a partir de abril de 2023?  

Essa nova discussão jurídica, ainda sem precedentes jurisprudenciais, segue a lógica de que houve no caso em tela criação de um novo imposto, o DIFAL para vendas a consumidor final. Certamente esse posicionamento é rechaçado pelos fiscos estaduais, que entendem que o DIFAL já existia e foi apenas regulamentado. 

Importante aos contribuintes, empresas de e-commerce em especial, manterem o acompanhamento das questões jurisprudenciais envolvendo o tema, considerando a possibilidade de impetração de um Mandado de Segurança com vistas a impedir as cobranças de DIFAL nas operações a consumidor final pessoa física, faturamento majoritário nessa modalidade de negócio.